前段时间，“智力生产力”平台上发布了一系列题为《江湖那些商标侵权事件》的系列文章。文章主要内容是“刀哥”采访湖南省长沙市中级人民法院知识产权法庭庭长于辉。谈话的内容是，在一系列“微信商标案”和“如果你是一个商标案”之后，突然出现的“三国商标杀”案，让笔者眼前一亮。作为忠实的“三国迷”，于慧法官的采访详细阅读后，笔者对“三国商标杀案”的评价有了一些不同的看法。

1、“三国杀”是一个俗名吗？

于辉总裁在谈话中提到，“不过，本案涉及的产品是游戏卡牌。至于扑克牌本身，其消费方便，消费者会多次购买。同时，由于原告不断推出《三国志》游戏的资料片，这也使得相关公众有可能进行多次购买；而且不同厂家生产的扑克牌的质量、牌型设计、印刷都会有所不同，所以对于消费者来说，根据用途的不同，对三国杀手会有不同的感受。 “扑克牌会产生不同的评价，然后在再次购买或推荐别人购买时做出不同的选择。”消费者根据上述差异做出选择的过程，实际上就是商标差异化根源的体现。此时，因为原告在货物上使用了自己。 “”注册商标，其字体可以区分不同的“三国”产品，并成为消费者区分不同来源商品的依据，即原告的产品实际上已成为“”品牌“三国”。

笔者认为，余辉会长在这里虽然没有明确指出，但他故意认为“三国杀”是一个通用名称，并认为市场上有很多不同的“三国杀”。

“三国杀”是一个俗名吗？笔者认为是消极的。所谓通用名称，是指一类商品的名称。通用名称只能将本类商品与其他商品区分开来，而不能将这种商品与同类商品中的那种商品区分开来。最高人民法院2011年知识产权年度报告中有一个典型的商品通用名称纠纷案件，即“珠海香记食品有限公司诉佛山市和记糕点有限公司案”。本案共经历了一审、再审、二审、再审四个阶段。其中一大争议是原告何记饼业生产的“盲人饼”是否为俗名？再审阶段，最高人民法院指出，“‘盲贡饼’虽然已有200多年的历史，有特定的历史渊源和地方文化特色，但并不是对该类饼干的笼统描述。”声称“盲攻糕”“糕”是一个俗称，但没有证据证明我国大陆还有其他厂家生产“盲攻糕”，导致多个实体并存，虽然有一些书籍介绍。 “盲人糕”的做法，在我国香港、澳门地区也有一些厂家生产各种品牌的“盲人糕”，这些客观事实可能会导致一些相关公众认为是“盲人糕”。 “蛋糕”可能是一类产品的名称，但由于特定的历史渊源、发展过程以及长期的独家供应商和客观的市场结构，我国大陆大部分相关公众都会认可“盲人”。公共蛋糕”是某个实体提供的某种产品。因此，当被诉侵权发生时，盲公蛋糕依然存在。它保持了产品与品牌混合的属性，具有表明商品来源的含义，不泛化，不属于通用名称。”①回到“三国杀”商标案，是否通过网络或者网络销售平台进行搜索，显示结果均指向母公司Winger及其子公司Game Card，可以看出，目前国内还没有其他厂商生产《三国志》。笔者认为，如果将《三国杀》认定为通用名称，将会对边锋和游戏卡牌所享有的权利造成损害。

此外，最高人民法院2010年4月20日颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定：“人民法院在裁定是否诉争商标属于通用名称，应当审查其是否为法定的或者约定的产品名称，根据法律规定或者国家标准、行业标准属于产品通用名称的，应当认定为通用名称。如果相关公众普遍认为某个名称可以指代某一类商品，则该名称被认定为通俗名称，在专业工具书、词典中列为商品名称的，可以认定为通用名称。以此作为确定通名的参考。“②“三国”是本字“三国”与“杀”的组合。由Winger和Youka组成的固定匹配词汇，最初是在他们的卡牌产品中创建和使用的。在此之前，字典里、网络上都没有“三国”这个词，而且“三国”也只是一种卡牌游戏，并不是一种卡牌游戏。因此，笔者认为，《三国志》并不是对此类产品的笼统描述，而是对Winger和Youka推出的产品的独特名称，并且与Winger和Youka有唯一的密切对应关系。

2、游戏名称与商标重复可以区分来源吗？

于辉会长在谈话中还提到，“虽然使用的是艺术字体，但还是很容易辨认出是‘三国杀’字样。”当该注册商标用于《三国杀》游戏时，该商标的含义将与游戏发生冲突。名称重叠。一般来说，当与游戏名称相同的注册商标用于该游戏时，它更有可能作为区分不同游戏的引导，而不是区分的来源。字体的改变一般不会影响名称功能的实现。 ”

当游戏名称与商标重叠时，商标区分商品来源的作用是否会减弱甚至完全丧失？作者不这么认为。纵观目前的游戏行业，游戏名称与商标重叠的情况不少。这里仅以“暴雪娱乐有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会案”为例。本案中，原告暴雪公司开发了一款名为《暗黑破坏神》的游戏，并向商标局申请注册了“暗黑破坏神及图片”商标。但商标局和商标评审委员会均认为《暗黑破坏神》也是暴雪公司开发的游戏。游戏名称很容易让大众认为是游戏的名称。它不具有商标的识别来源的功能。因此，暴雪的申请被拒绝。法院随后在判决书中指出，“英文单词DIABLO本身没有任何含义。后来，由于原告推出了暗黑破坏神系列游戏，且该游戏在民间具有较高的知名度。 “DIABLO”及原告公司已在相关领域为消费者所熟知。由于《暗黑破坏神》游戏是原告公司自主开发的，目前不存在其他游戏。该公司生产的游戏也名为“暗黑破坏神”，相关消费者看到“暗黑破坏神”标识就会想到原告公司。 “DIABLO”标识与原告公司之间已建立唯一对应关系。本案申请的商标为“.”。 DIABLO和“图片”被指定使用在游戏机、娱乐游戏玩具等产品上，可以使相关消费者将产品与原告公司联系起来，从而起到区分产品来源的作用。因此，它们具有商标应有的显着性。 ③据此，最高人民法院认定暴雪申请注册的“暗黑破坏神及图片”符合《商标法》商标规定，即使游戏名称与商标重复，也能起到区分来源的作用。与“三国杀”案相比，两者的情况基本相同。在温格和尤卡推出《三国杀》之前，人们对《三国杀》没有任何认识，这个词本身也没有什么意义。 《三国志》游戏推出后，这款游戏、它的名字、边锋、游戏卡牌都被越来越多的人所熟知。 “三国”是Winger和Youka推出的产品的独特名称，已经可以起到识别产品来源的作用。 （本文仅代表作者个人观点）

笔记：

①详情参见：《珠海香记食品有限公司与佛山市和记糕点有限公司案判决书》

②详见：《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》

③详情参见：《暴雪娱乐有限公司诉中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会行政判决书》

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