编者注：

本文刊登于《中国知识产权杂志》2011年第6期，欢迎您提出意见和建议！

桌游起源于德国，风靡欧美数十年，人们用游戏来交友，本世纪初也登陆中国，在白领阶层中风靡一时。《三国志》在国内的成功，引来众多同类竞争对手的效仿，市面上出现了大量以三国为主题的桌游。桌游的独创性探讨，既是其创作的前提，也是判定抄袭的依据。本文从《三国志》案入手，尝试探索一套行之有效的桌游卡牌文字独创性标准。

文/罗云、姚宇

关键词：棋类游戏；独创性；实质性相似

1. 问题的起源

桌游在欧美风靡数十年，在国内的流行则始于本世纪初《三国杀》的出现。目前，桌游酒吧在国内如火如荼地兴起，这种无需插电的游戏成为当代大学生、白领阶层娱乐、会友、交流的绝佳方式。《三国杀》在国内的巨大成功引来众多同类竞争对手的效仿，市面上出现了大量以三国为主题的桌游“杀戮游戏”，如《三国杀》、《三国帮》、《三国梦幻》、《三国争霸》等。国内出现的很多桌游都是在借鉴国外同类产品的基础上形成的。单纯的翻译与带有中国元素的借用作品在法律判断上是否存在区别，桌游的独创性如何界定等。《三国杀》案的背后，是桌游独创性认定的深层法律问题。 笔者曾在一起涉及《三国杀》的著作权侵权案中代理过《三国杀》的著作权人即原告杭州边锋网络科技有限公司，结合本案，尝试对上述法律问题进行探讨，希望能够为今后相关案件的审理提供一些可供参考的意见。

二、独创性的内涵及认定

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，独创性是作品最核心的要素，但实践中对于独创性的认定并没有统一的标准。

各国立法均将独创性的要求纳入作品的构成要件，两大法系对这一问题形成了不同看法。大陆法系的作者权制度强调作者的人格和精神，认为作品是作者人格的表现，是作者人格的一部分，作者的人生与作品息息相关。[1]因此，独创性首先被定义为创造力，只有具有创造力的作品才是创作出来的，才具有独创性。英美法系的版权制度秉承版权的“动产说”，认为版权主要在于其商业价值，是一种动产。作者创作的文学、艺术和科学作品与有形财产有着本质的区别。版权保护意在鼓励人们投入文化产品的生产，达到促进新作品的创作和传播的目的。 [2] 因此，该制度对于作品独创性的规定，实际上是对作品创作过程的规定，即只要是独立完成的作品，就是创作，具有独创性。

关于我国应采用何种独创性标准，理论界一直存在争议。有学者主张大陆法系的观点，要求作品应富有个性。[3]也有学者不使用创造性的概念，而是认为作品的完成应该是作者自己选择、挑选、编排、设计和综合的结果，而不应是从已有形式中抄袭而来，也不应从既定的程序或步骤中推演而来。[4]

笔者认为，原创性应该包括“独特”和“创造性”两个方面。

独创性中的“独特”是指独立完成，即作品源自作者，是由作者独立构思、创作产生的，而不是模仿、抄袭他人作品。

独创性中的“创”即创造性。创造性应该从几个方面去理解，首先，作品应该体现作者的个性，应该包含作者的选择、甄别、安排、设计等。虽然人们对一个词的含义有共同的理解，但是完全可以从不同的角度、不同的方法、不同的措辞去表达。因此，解释的过程充分体现了作者的创造性劳动，对一个词的解释就是创造性的。[5]在王基明诉王强华、中国大百科全书出版社著作权侵权案中，法院认为，虽然原告历时四年从全国各地的出版、报刊发行单位收集相关信息，编制了这份名单，但这一努力并不属于著作权法规定的独创性智力创作。

其次，创造性并不意味着具有很高的文学价值和审美价值，但应满足创造性的最低要求。儿童随意涂鸦显然不能构成艺术作品。在郭某诉杭州娃哈哈集团有限公司著作权案[6]中，法院指出，“娃哈哈”是歌曲中的副歌，是歌词的组成部分，其重要性主要在于衔接歌词的上下句，其所表达的内涵并非作者思想的独特表达，不能确定反映了作者的全部思想或思想的实质性部分。因此，原告的“娃哈哈”一词不受著作权法保护。我国虽然不采取“额头出汗”原则，但对独创性的要求并不高，只要有一点个性，创作作品体现了作者哪怕是微小的选择、选取、安排、设计，都应视为独创。 [7] 对于文学作品而言，不仅包括文学作品，还包括具有独创性的文字组合，如产品说明书、科学工程论文等。在司法实践中，法院将这种具有独创性的文字组合认定为文学作品。例如，在2001年美国教育考试服务中心诉北京新东方学校著作权、商标权侵权案中，由于每道试题的设计都体现了ETS考试思想和意图的具体表达，而这种表达是经过设计者选择、挑选和安排的，是独创的劳动成果，法院将其认定为文学作品。例如，在2003年霍尔塞特公司诉明信公司产品说明书侵犯著作权案中，涡轮增压器的产品说明书也因其具有区别于同行业其他公司的“个性”，而被认定为文学作品。 司法实践中，对于“创造性”的要求确实不高，只要满足“在一定的社会历史条件下构成作品的最低限度要求，并能为人类的文化心理所承认和接受”即可。

需要指出的是，判断原创性的标准并不是唯一确定的，而是要根据作品的类型具体分析。

三、棋类游戏的版权保护范围及独创性认定

1.棋类游戏的分类及版权保护范围

“桌游”一词源于英文单词“Board Game”，简称“桌面游戏”。广义上，桌游是指所有可以在桌子或平台上进行的游戏，有别于体育或电子游戏。例如，一些常见的游戏都属于桌游的范畴：麻将、象棋、扑克、杀戮游戏、万智牌等。

从类别上看，桌游可分为七大类：策略类（如《卡坦岛》）、技巧反应类（如《德国心脏病》）、抽象类（如围棋、国际象棋、扑克牌）、战略模拟类（如《轴心国与同盟国》《沙漠隆美尔》）、奇幻/角色扮演类（如《三国演义》）、记忆类（如《拔毛游戏》）、运气类（如《掷骰子》）。

棋类游戏形式多样，但真正能纳入著作权法第三条保护范围的并不多。技巧反应类、记忆类、运气类游戏，游戏道具往往只有积木、骰子、盘子等；抽象类棋类游戏，道具只有棋子、牌类。这些游戏规则的描述过于抽象，不构成文学作品，但游戏道具的设计可以构成外观设计，受专利法保护，无从谈起抄袭。其他棋类游戏道具主要有地图、指示牌、骰子、牌类。游戏主要由游戏规则和背景组成。其中，最有可能受到著作权法保护的就是卡牌，例如《三国杀》等棋类游戏的卡牌不仅配有相关插图，还包含卡牌的使用说明，因此，对于卡牌类棋类游戏来说，插图可能构成美术作品，而文字描述则可能构成文学作品。

至于外观设计、美术作品，我觉得在诉讼中意义不大，因为侵权人完全可以通过改变造型、构图等达到游戏整体相似的目的。因此，最容易构成《著作权法》第46条第（5）项规定的抄袭的，是文字量较大的卡牌类棋类游戏。本文所指的独创性，也指此类卡牌类棋类游戏卡牌上文字的独创性。

2. 棋盘游戏卡牌文字原创性的判定

在卡牌类游戏中，每张卡牌上的文字大多是游戏规则，游戏规则属于创意，不受著作权法保护，但游戏规则的表达却可能成为保护的对象，而核心就在于表达的独创性。

首先，考察牌面中的文字描述是否属于有限的表达。什么情况下打出什么牌，打出什么牌可以让对手损失一定的血量等等，这些就如同足球比赛规则的描述一样，在保持语言简洁的前提下，能够用来准备描述这些游戏规则的词汇和方法是有限的。在这种情况下，原本不受保护的“创意”和受保护的“表达”已经混杂在一起，无法区分界限。如果单纯地表达游戏规则的描述，无疑会导致表达所依附的创意被垄断。因此，单纯的游戏规则的表达是无法受到版权法保护的。

其次，考察是否加入了最低限度的创造性。对于很多游戏来说，文字的比例比较少，难以达到最低限度的内容要求，因此很难认定为文学作品。例如，2004年深圳远航公司诉联众公司侵犯网络游戏著作权及不正当竞争案，2006年NEXON控股有限公司等诉腾讯科技（深圳）有限公司等侵犯著作权及不正当竞争案。第一案中，涉案游戏为“宝皇”、“挖坑”等本土扑克类游戏。虽然该案以双方撤诉而结案[8]，但笔者认为，此类抽象的棋牌类游戏中对游戏和游戏规则的引入，受限于介绍和描写的对象，发展空间十分有限，难以认定为文学作品。 第二起案件中，由于《QQ堂》和《泡泡堂》的文字内容相同，均为玩家可选择的社区/频道、玩家信息、道具名称等，这些内容并不符合构成文学作品的最低内容要求，法院最终裁定不享有著作权[9]。可见，游戏规则的说明性文字要纳入著作权法的保护，必须具备最低限度的内容和最低限度的智力创造性，这些因素必须结合具体案件综合判断。

最后，我们需要考察游戏规则的描述是否体现了作者的性格，是否有作者独特的权衡、选择和安排。不同的人有不同的权衡、选择和安排，会体现出作者不同的性格。这种性格的判断需要结合具体案例来做。

四、《三国杀》原创性的认定

《三国杀》是角色扮演类桌游中的一款桌面“杀戮”类游戏。这款桌游融合了西方同类游戏的特点，以我国三国时期为背景，加入了三国时期武将的身份，在卡牌的设计上融合了各种文艺元素。最初以卡牌形式呈现，2010年3月上线网络版。整个游戏共收录153张卡牌，每张卡牌不仅配有相关插图，还包含颇具文艺色彩的使用说明。

《三国杀》以桌游杀戮游戏的始祖《Bang！》为蓝本创作，判断每张卡牌上的文字是否构成文学作品，关键在于文字是否原创。

由中国传媒大学学生独立设计，边锋公司投入大量人力物力进行商业开发，最终将其打造成一款画面丰富、可玩性极强的桌游，这无疑满足了“原创性”中“独一无二”的要求。

关于其创造力的确定，作者将会详细阐述。

1.比较《三国》与《砰！》。

首先从游戏背景来看，两款游戏的背景是不一样的。意大利卡牌游戏《Bang!》以美国西部牛仔枪战为背景，而《三国》则以中国三国时期为背景。两款游戏的背景明显不同。

其次，两者在卡牌分类和数量上也有所不同。《Bang!》中的卡牌主要分为“游戏卡牌”和“游戏内人物”两大类，而《三国志》中的卡牌主要分为基础卡牌、招式卡牌、装备卡牌、通用卡牌。

第三，人物构成不同。《砰！》中人物大多为虚构，能够考证的人物出自不同的故事，没有连贯性，难以记忆。《三国杀》选用的人物均来自三国时期，且每个人物的技能都有出处，且人物的技能与出牌方式紧密相关，便于玩家记忆，而《砰！》的组合则没有这种关联性。

第四，人物表达方式不同。《爆豪胜己》卡牌的文字描述都是两层表达，而《三国志》人物卡牌都是三层。各组卡牌进行分类对比：

游戏卡牌上的文字表达一定是高度概括的，几个字的差别就能表达出完全不同的打牌方式，抽3张牌和抽5张牌肯定会有不同的效果，从1个角色手里抽牌和从2个角色手里抽牌显然不是同一种表达，所以这种表达体现了完全不同的打牌规则，这种对应关系显然是不同的表达。

在这个对应关系中，《Bang！》中的角色只有一个技能，而《三国杀》中则有两个技能。多一个技能意味着该角色获胜的几率更大，游戏就会向某一个角色倾斜。为了恢复平衡，就必须对其他角色的技能做出相应的调整。因此，《三国杀》中对不同规则的描述，还是一种不同的表达方式。

对比完所有牌面，能发现只有两个角色有对应关系：

二者在规则表达上相似，但《bang！》中人物出自不同故事，且故事情节与出牌方式无对应关系；而《三国杀》则不同。可见二者在人物选取、人物名称及技能、名字表达方式、出牌方式等都是原创的文字组合，与《bang！》的两层结果表达不同，后者是三层结构表达，显然是差异化的表达，具有独创性。

可见，《三国杀》与《砰！》的相似性属于纯规则的表达，而纯规则的表达只是有限的表达，不受版权法的保护。

2、《三国志》中的文字表达方式并不是有限的，而是表达方式是多重的，而且每一层表达方式都有多个选项可以选择。我们以军事牌中的诸葛亮为例：

经过分析，我们知道，这张牌中对于诸葛亮的描写，包含三个层次的表达：

第一层表达：选择三国人物；

第二层次的表达：从角色的众多特点中选取一到两个特点作为角色的技能名称；

第三层次的表达：进一步表达各个角色的技能名称。

从第一个表现层面来说，《三国演义》一共有1100多个人物，在这1100个人物中，有25个被选为武将卡。虽然这些人物都是大众所熟知的，但是不同的人选择肯定是有差异的。这种差异必须经过挑选、选择、安排和设计，才能充分体现作者的个性，这是作者独有的东西。因此，人物的选择是独创的。

从第二个层次的表达来看，三国人物的描写也有不同的选择，体现了作者的性格。不同的人对同一个人物描写肯定会有不同的理解，最深刻的特点也因人而异。只有综合比较选择后，才能将第二个层次的表达提炼出来。

从第三个层次的表达上看，提取出来的人物特质与具体的出牌规则的结合，依然需要作者的综合选择与判断，当人物特征与出牌方式结合得极其紧密时，才会容易让玩家记忆，并快速进入游戏。

可以看出，《三国志》卡牌中的文字并非是纯规则的有限表达，每一层表达都有几种选择。最重要的是，这三层表达都是三种不同文字的组合，不同层级的组合显然是不同的独特表达，这种独特选择很大程度上体现了作者的个性。

3.每张卡牌的文字描述都加入了很多创意元素，充分体现了作者的个性。

以《三国》为例，诸葛亮在将军牌中的表达是：

观星：在回合开始时，你可以查看牌堆顶部的X张牌（X为存活的角色数量，最大为5张），并将其中任意数量以任意顺序放在牌堆顶部，其余以任意顺序放在牌堆底部。

空城：锁定技能，当你手上没有牌时，无法成为【击杀】或【决斗】的目标。

我们知道诸葛亮是三国时期著名的军事家，他不仅通晓天文地理，而且精通谋略和兵法，有无数的故事让后人津津乐道。作者从众多可利用的资料中选取了他博学天文地理的性格特点，在游戏中赋予了他“观星”的技能。“能观望牌堆最上面X张牌”的玩法与这个技能不谋而合。七擒孟获、上表奏疏、草船借箭、投身大业、五丈原等等，诸葛亮的智慧流传千古，每一个都是不错的取材题材。综合考虑后，作者选取了举世闻名的空城计作为游戏中诸葛亮的技能。空城计的精髓就是以空取空，以疑生疑。 所以，没有底牌就无法杀人的意义，和空城计差不多。这些文字表达，不再是简单的文字列表，而是经过作者的精心挑选和评判，充满个性，是人物特征和技能非常有独创性的文字表达。

关于关公还有一种说法，在《三国杀》中有描述：“武圣：可以使用或打出任意一张红色牌作为【杀】。

可以用来形容关羽的典故有很多，比如大家熟知的“温酒斩华雄”、“过五关斩六将”、“身在曹营心系汉”、“一剑赴会”、“水淹七军”、“华容关放曹操”、“刮骨疗毒”、“千里走单骑”、“大意失荆州”、“逃走麦城”等等。所以，选用“武圣”来表达，是综合比较选择的结果，是《三国杀》作者个性的集中体现。对武圣的进一步描述是：“武圣可以使用或打出任何红色牌作为[杀]。”即手中的红色花色牌可以作为杀牌。 提起关羽，人们脑海里浮现的是红脸长须、手执青龙偃月剑、骑乘赤兔马的武圣形象，但作者巧妙地构思，将红脸的体征与骑乘赤兔马的特点结合起来，表达出了红牌可以作为杀戮的表达。

总结来说，《三国志》虽然借鉴了意大利桌游《Bang!》，但游戏背景、人物、角色技能名、游戏卡牌设定都融入了大量中国历史文学元素，整张卡牌上的文字蕴含着作者独特的选择、判断、取舍，这些是最能凸显作者个性的部分。这些元素与《Bang!》的实质性差异，决定了《三国志》这款游戏不可否认的原创性。

“哪里有原创，哪里就有艺术品”，那么《三国杀》每张卡牌上的文字描述组合，显然就构成了一部文学作品。

[1]雷秉德（德）著，《著作权法》，张恩民译，法制出版社2004年版，第117页。

[2] Feist Publications v. Rural Telephone Service, 499[页]340，第 345 页（1991 年）。

[3]冯小青、冯野，《论著作权法上作品独创性的定义》，《华东政法大学学报》1999年第5期，第35页。

[4]刘春田，《知识产权法》，中国人民大学出版社，2002年第2版，第48页。

[5]参见最高人民法院应用法学研究所主编：《人民法院案例选编（1992－1999）》，中国法制出版社2000年版，第210页。

[6]参见上海市第二中级人民法院（1998）沪二中止初5号民事判决书。

[7]陈金川，《作品独创性的司法判断》，《人民司法》2008年第9期，第89-92页。

[8]参见北京市海淀区人民法院（2004）海民初10077号民事裁定书。

[9]参见北京市第一中级人民法院（2006）一中民初8564号民事判决书。

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