近日，湖南省长沙中级人民法院知识产权法庭庭长、“博学多识”“跑龙套暖男”“名扬四海”“全国优秀法官”于辉先生接受了“道哥”的专访。部分专访内容已在“知产力”平台以《世间那些商标侵权》为题刊登。在欢声笑语中，从热议的“微信”案、“非诚勿扰”案，到难倒商标界不少人的“涉外贴牌加工”、“两件一模一样”、“混淆”问题，一一烟消云散。作为知识产权界的无名小卒，虽然之前从未听说过他，但看完专访内容后，受益匪浅，终于见到了这位“大佬”（以下自称“小佬”，尊称于辉法官为“大佬”）。

本人从事知识产权行业三年多，也是《三国杀》的忠实玩家（玩了五年多，在《三国杀Online》中等级177级，最高等级200级）。看了2月17日《江湖里的那些商标侵权事件（上）》一文（以下简称《评论》）中关于《三国杀》案的评论后，心里深感不服气。相信《三国杀》游戏几千万（甚至几亿，未知）用户中那一小部分知识产权从业者心里也存有疑虑。而等到2月22日《江湖里的那些商标侵权事件（下）》二文时，心里还是不放心。特此撰文，以求高手高手指点。 如果有不恰当的地方还希望大家批评指正，新手小牛一个。

如果我没理解错的话，《三国志》案的复审核心逻辑是：“三国志”既是注册商标，又是游戏名，因此存在商标与游戏名含义重叠的情况。同时，“三国志”产品由于产品特性导致消费者多次购买，消费者在重复购买“三国志”产品时，会认识到“

”来源于原告，而非艺术设计的“三国杀”（如宋体等）则来源于其他第三方，因此“

“三国杀”品牌产品及“三国杀”（如松梯等）品牌“三国杀”，此为商标“

”识别功能得以体现。

鉴于本文的读者中可能包括很多大咖，他们也未必是《三国志》玩家，又或者听说过《三国志》但只是模糊的了解，我先简单介绍一下《三国志》这个游戏。

以下内容来自百度百科：《三国杀》是一款由中国传媒大学动画学院2004级游戏专业学生设计，由北京游卡桌游文化发展有限公司出版发行，杭州边锋网络科技有限公司于2009年6月底开发为网游的人气桌游。该游戏融合了西方同类游戏的特点，以中国三国时期为背景，以身份为线索，以卡牌为形式。 游戏以纵横比武的方式进行，通过一轮轮的谋略和行动来取得最后的胜利。” ④根据小队获得的公开可查证的、完全可靠的信息，游戏的设计者是杜斌等人。后来这群人创办了北京游卡，后被杭州边锋收购为子公司（边锋在此期间被盛大收购，盛大现已将边锋转让给浙江日报传媒）。杜斌目前是边锋副总裁。经工商信用网查询，证实游卡确为边锋的全资子公司。《三国志》的卡牌游戏和其网络游戏除了载体不同外，基本规则完全相同，可以说没有实质性的区别。可以不恰当地理解为二者分别是《斗地主》游戏和《斗地主》的网络版（至于为什么不恰当，后面会讲）。 即便是《三国志》的卡牌游戏和网游，也在不断创新开发新的“武将”（很多武将都是以“资料片”的形式收集起来的，比如《风》、《火》、《林》、《山》、《一将成名》等“资料片”等等，但这些“资料片”必须与原版25张卡牌“标准版”搭配使用），才能让游戏在游戏用户中保持长久的新鲜感，我想这也是游戏长盛不衰的秘诀之一。 ⑤

我们回到正题，让我把心中的疑惑逐步提出来。

第一，是否存在商标与游戏名含义重叠的情况？

相信玩过游戏的都知道，《炉石传说》、《英雄联盟》、《魔兽争霸》都是时下非常火爆的游戏。但你可能不知道的是，这些游戏都注册了相应的商标：《炉石传说》第12338250号、《英雄联盟》第7987338号、《魔兽争霸》第4651979号等。当然，相应的商标注册之后，游戏用户使用注册商标名称时，多数情况下可以判定属于合理使用，不构成“混淆”，不构成商标侵权⑥。但如果其他第三方未经授权开发或运营相同或类似名称的游戏怎么办？这时候，商标就是维权的核心武器。 比如，在北京、上海、广州等地，就先后出现了《地下城与女巫》侵犯《地下城与勇士》商标权⑦、《龙之谷》侵犯《龙之谷》商标权⑧、《古墓丽影》侵犯《古墓丽影》商标权⑨的案件……试想一下，如果法院也考虑到商标含义与游戏名称的重叠而否定商标保护，那……腾讯还会是今天的腾讯吗？可见，商标含义与游戏名称的重叠并非《三国杀》的孤例，事实上，在游戏行业中十分常见，而且这种重叠并不影响名称本身应获得的商标认可和保护。

事实上，不仅游戏厂商将产品名称注册为商标，房地产商将房地产名称注册为商标（如“大悦城”等），高校将校名注册为商标（如“北京大学”等），护理品企业将洗发水名称注册为商标（如“海飞丝”等），饮料厂商将饮料产品名称注册为商标（如“可口可乐”等），软件厂商将软件名称注册为商标（如“微信”等）……⑩名称的法律保护最核心基础就是商标⑪，因此就有各种各样的产品名称注册为商标，造成所谓的重叠。归根结底，商标不是一张证件，大量的商标（是否大部分不明）其实都是作为产品名称使用的⑫，这种使用显然也符合商标法意义上的“使用”。 ⑬ 当名称被注册为商标时，名称的功能（即区分不同名称的商品）其实就是商标识别功能的体现，两者是不可分割的。例如，“可口可乐”既是商标，又是一种饮料的名称。再如，“海飞丝”既是商标，又是一种洗发水的名称。

对于第一个问题，我想答案是否定的。

第二，“本案涉案商品为游戏卡”，与其他商品相比，游戏卡是否具有特殊性？

评论指出，“本案涉案商品为游戏卡牌，就卡牌本身而言，属于消耗品性质，消费者会多次购买。同时，随着原告不断推出《三国志》游戏的资料片，相关公众也可能进行多次购买。不同厂商生产的卡牌品质、卡面设计、印刷等都会有所差异。对于消费者而言，会根据使用情况对不同的《三国志》卡牌产生不同的评价，进而在再次购买或推荐给他人时做出不同的选择。消费者基于上述差异做出选择的过程，其实就是商标区分来源作用的体现。”

扑克牌天生就是消耗品，《三国志》推出“资料片”无可厚非，但这是否会影响其商标保护？这背后的逻辑是什么？我不明白。按照这个逻辑，如果《三国志》正式成为硬核卡牌游戏，那么认定是不是会有所不同？如果扑克牌因为受欢迎而产生“多次购买”呢？这种情况下，商标认定和保护是不是会有所不同？我们来“扩展”一下评论的思路，“

“洗发水是日常必需品，而且很容易消耗，所以会多次购买。”

饮料很容易消费，而且会被多次购买（老师甚至每节课都带一瓶）。这是否意味着不同的制造商可以合法地生产和销售带有不同设计和商标的“海飞丝”或“可口可乐”？毫无疑问，如果这些产品不是宝洁或可口可乐生产的，它们就是侵权产品。

回到审查结论部分，我注意到该部分内容的前半部分，对卡牌产品的易逝性、“资料片”的不断推出等进行了认定，无非就是在认定“三国杀”产品的唯一特殊性，这只会导致“相关公众可能多次购买”。那么，产品因某种原因而产生的“多次购买”特性，是否与商标保护的认知度有关呢？我知道商标行业普遍认为，产品的价值会影响商标认知度的体现，毕竟如果产品价格高（比如车辆、飞机或者房屋等），消费者会更加关注。那么，其他产品上的类似商标，此时可能不构成近似，因为普通消费者的关注度相对较高。但是，产品多次购买的特性，是否会影响商标的认知度呢？这个问题的答案是否定的。 我认为，多次购买中的每一次购买，都是商标发挥其辨识度的重要机会。购买频率高，对商标而言，只能说明商标发挥了比较好的辨识度作用，但商标的辨识度不应该每次都降低（甚至因为商标被多次辨识，消费者的印象反而加深，辨识度加强。因此，我认为商标辨识频率越高，不会像橡皮擦一样，越用越不灵，反而应该像大脑一样，越用越灵活）。比如，进店购买止血产品，两样都是一元钱，公众面临的是“知产力”牌创可贴和“知产道”牌卫生纸的选择，以及“知产力”牌卫生纸和“知产道”牌卫生纸的选择，会不会因为不常买创可贴而常买卫生纸而有所不同呢？

本篇评测后半部分讲述的产品选择过程，简单来说就是购买正品与假冒产品的区别。正是因为正品珍视品牌信誉，更注重品质，而假冒产品只注重一次性利润，忽视品质，所以消费者对正品与假冒产品品质的体验是不同的。如果这种对正品与假冒产品的不同体验，也是“商标区分来源作用的体现”，且二者都是合法、不侵权，那么假冒还能算假冒吗？从今往后，世界上或许再无“假冒”一说。

可以看出，小租认为游戏卡相对于其他产品可能在某些方面比较特殊，但至少“产生多次购买”这一特性与商标识别功能无关。

第三，“字体可以区分不同的……产品吗？”

关于这个问题，我记得商标审查指南中有明确的规定，我查证了如下内容⑭：“汉字构成相同，仅字体或者图案、拼音、排列顺序不同，容易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的中文商标，被判定为近似商标。”

“和”

” 为例。如果“

“和”

”商标，属于近似商标，甚至内容不一致。

“和”

”已属近似商标，因此也可完全认定为“三国杀”字样

“宋体或其他字体的《三国志》标识不就是类似商标吗？普通民众真的有那么大的本事分辨不同字体吗？反正我也分辨不出来，如果大人物真能分辨出来（怪不得都是了不起的“大人物”），那我可以肯定，普通民众都是跟我一样的小人物，根本分辨不出来。”

如果字体真的可以区分不同的产品，那么就意味着可口可乐、宝洁和北京大学简单地注册了“

“”

“”

”远远不够，还要为各种字体注册商标，字体又有多少种呢？……这得问方正汉仪等字体厂商了。另外，每开发一种新字体，各种商标都要用该字体申请新的商标……想想都觉得恐怖。

因此，对于第三个问题，我想答案显然是否定的。

四、“市面上的三国杀游戏种类繁多”？

简单的问题往往有难以回答的答案。比如“1加1为什么等于2？”但这并不妨碍人们达成共识。上述三个问题也是如此。说了一大堆，其实我怕读者已经打定主意，完全是“重复”。其实经过我仔细分析，导致这篇评论误入歧途的关键一步，就是错误地假定“三国杀”是一个通用名称。试想一下，如果“三国杀”不是一个通用名称，那么“

“和”

”，存在商标含义与游戏名重叠的情况，也具备消费者多次购买的特点（易消费、发布“资料片”是《三国杀》的原因，“海飞丝”同样易消费，且产品系列不同），同时还是带有艺术设计文字的商标。那么，是否可以认为印有“海飞丝”字样的“海飞丝”产品（如松提）可以在未经宝洁授权的情况下生产、销售呢？相信这一点任何人都会否认。此次审查是以“三国杀”为通用名称为前提的。因为“三国杀”是通用名称，而市场上包括“

《三国志》类游戏产品，包括《三国志》（如宋体）《三国志》类游戏产品，因此因“

“该设计的显著性能够将其与其他《三国杀》产品区别开来，这就是所谓的‘商标的显著性’。”由此可见，其实没有必要认定‘商标含义与游戏名称重叠的情形’确有特殊性，也无须认定‘涉案商品为游戏卡牌，与其他商品具有区别性’，只需认定‘三国杀’为通用名称，且‘该字体能够起到区分不同……商品的作用’即可。”

其实，审核并没有明确认为《三国杀》是一个通用名称，审核最初只是判定“三国杀……是一款卡牌游戏的名称”，这无可厚非，也确实如此。那么从判断上不难看出，这位大佬其实潜意识里把这里的“一种”卡牌游戏误认为是“一类”卡牌游戏，所以“

“该艺术设计商标可在众多“三国杀”产品中与“三国杀”其他设计相区别，具有”

”这是我认为那些大人物的言论最大的、根本的不恰当之处。

我认为大家熟知的纸牌游戏“斗地主”的通用名称就是一个典型的例子。“斗地主”的游戏规则是在民间形成的，具有习惯性。这种习惯性的纸牌游戏名称，其实是使用相同规则的“类型”纸牌游戏的通用名称。因此，将其作为游戏名称使用，属于合理使用，不构成侵权，申请注册不应予以注册⑮。对此，最高法院也作出了答复，认定“对于某一地域内相关公众具有习惯性的扑克游戏名称，当事人不将其作为区分商品或服务来源的商标使用，而仅作为反映游戏内容和特点的游戏名称使用，可以认定为合理使用”⑯。 以“斗地主”为例，我们简单翻译一下这一段，即可判断，对于“斗地主”这种常见的扑克游戏，如果你不是生产“斗地主”品牌的手机、“斗地主”品牌的洗发水，而是生产“斗地主”扑克牌或者运营“斗地主”网络扑克游戏，那么在生产扑克牌游戏或者运营网络游戏时使用“斗地主”属于合理使用，不构成商标侵权。

不过与《斗地主》相比，虽然《三国杀》都属于卡牌游戏，也是热门的“桌游”，但与《斗地主》不同的是，正如上文所说，《三国杀》从游戏名称到游戏规则到游戏中的原始图像，都是由杜斌等人员自主研发创作，是一款完全原创的桌游。小族见证了它从无到有、从小到大的成长历程——优卡和边锋也凭借桌游产品《三国杀》引领了国内桌游行业（“引领”真是名副其实，要说桌游行业第二，小族还真想不到），相信优卡或边锋都拿过不少荣誉和奖项，甚至“三国杀”这个词本身也是在《三国杀》游戏发布后才被创造出来，完全是一个杜撰的词。 用于卡牌类游戏时，只要看到“三国杀”，就会自然联想到边锋/优卡出品的游戏产品，“就这一个，没有其他分店”，没有其他厂商。百度百科上“三国杀”词条也将该产品定义为优卡/边锋出品。因此，“三国杀”为自创游戏名称，不属于前述某一区域相关公众中“约定俗成”的扑克游戏名称，与《斗地主》有着本质区别。

评论中说“原告”在“不断推出三国志游戏的资料片……”，然后又迅速声称“不同的厂商”在“制作的卡牌在品质、卡牌设计和印刷等方面都有所不同……”这似乎有点自相矛盾：是“原告”（即优卡）在制作不同的“资料片”，还是除了“原告”之外，还有其他不同的厂商在制作同一款产品？接下来的评论又声称“市面上的三国志游戏品种繁多”！这是怎么回事？不禁想问，这个“三国志游戏品种繁多”是代表边锋\优卡在不断推出新的“三国志”游戏“资料片”，还是真的有其他厂商在推出不同品牌的“三国志”产品？

如果是前者，那么这属于什么品种呢？经审查确认，这些“资料片”均由“原告”（即优卡）推出，不存在其他第三方！因此，商标显著性不存在混淆。

”，产品系列还包含了“深层清洁型”、“清爽去油型”、“海洋活力型”等多达17种产品类型（比《三国杀》的“资料片”类型还多）⑰，而这样划分不同的产品，不大可能导致“

”已成为通用名称。而如此划分不同的产品，并不能导致“海飞丝”（松缇）品牌“海飞丝”产品的合法生产和销售。

如果是后者，也就是说除了官方出品的《三国志》还有其他的《三国志》产品？天呐！真的有各种各样的《三国志》吗？我作为一个《三国志》游戏的老玩家，真是孤陋寡闻，除了边锋\游卡之外，竟然没有听说过有其他的《三国志》？除了边锋游卡官方出品的《三国志》之外，有哪位大佬或者谁能告诉我，还有哪些地方出现了什么牌子的《三国志》？据我所知，市面上只有一些模仿《三国志》的游戏，比如《三国杀》、《三国闪》，还有《西游杀》、《水浒杀》、《英雄杀》等等。 其中《英雄杀》在腾讯的经营下还好（作为《三国杀》玩家，我体验过，但从没认真玩过，个人对其深表鄙视），其他游戏基本在市场竞争中被淘汰。《三国杀》官方曾经起诉过《三国杀》，但后来撤诉了⑱；当然，按照目前国内的司法环境，《三国杀》甚至《英雄杀》等仿作虽然只是套用了游戏规则，但也可以参考《卧龙传奇》的案例⑲，提起反不正当竞争诉讼。但不管怎么说，即便是这些仿作游戏也只是套用了它的规则，并没有用《三国杀》作为游戏名，我也没见过其他非仿《三国杀》的游戏！ 如果真的有，我相信绝大多数还是会直接以边锋/游卡的名义生产销售，少数可能会大胆标注真正的生产厂家——而无论哪种情况，目前看来都是边锋/游卡维权行动的对象⑳。如果不积极维权，可能会导致市场上形成“三国杀”卡牌游戏产品由多家厂商合法联合生产的格局。这种情况下，“三国杀”确实有可能成为大众对某一类游戏的通称，但目前我并未看到边锋/游卡在品牌管理上有任何不当之处。

百度百科对所谓“通用名称”的定义是：在一定范围内普遍使用、约定俗成的某类商品（服务）的名称㉑。这个“约定俗成”的定义也与上述最高法院的复函相对应（即复函的本质是处理构成游戏通用名称的商标规则）。我觉得这个定义完全可取。顾名思义，“通用名称”就是在一类事物中“常见”的名称。《三国杀》是游戏名称，但并不是在一类游戏中“常见”的游戏名称。 如果一定要说俗称的话，那么《三国杀》这款游戏与《英雄杀》、《三国杀》等其他游戏按照游戏方式属于“桌游”范畴（也就是在传统桌面上进行的游戏，对应“网游”等），而按照基本玩法，又属于“杀戮游戏”范畴（也就是通过隐藏身份来“击杀”或者“致死”对手从而获得游戏胜利的模式，对应“你抽我猜”等其他多种玩法的游戏），所以，也就是说“游戏”、“桌游”、“杀戮游戏”都是它的俗称，而《三国杀》这款游戏只不过因为火爆程度而成为“杀戮游戏”或者“桌游”的最典型代表，并不算该类型游戏的俗称。 就如“可口可乐”与“百事可乐”同属于“可乐型饮料”与“碳酸饮料”两个“类别”一样，“可乐”与“碳酸”是通用名称，而“可口可乐”与“百事可乐”却不是，而且无论“可口可乐”如何挤兑“百事可乐”，也没能成为通用名称。

我猜这位评论者只是把“三国杀”抄成了“斗地主”，因为它们都是卡牌游戏。但是，如果没有足够证据，“三国杀”这个游戏不能被认定为通用名称，就像“U盘”一样！毕竟，简单的认定更容易毁掉一个有价值的品牌。

在我看来，如果“三国杀”真的是一个类型游戏的统称，那么我认为，

“除了版权保护之外，对此类logo的单纯商标保护其实应该相当有限，因为此类logo在游戏中的使用很可能是通用名称，属于合理使用。比如水果生产商就不能像生产“苹果”手机的苹果公司那样，使用“苹果”商标来保护自己的产品/服务名称。”

对于第四个问题，我想答案仍然是否定的。

此外，审查认为，“

”是字体设计。然而，我们能分辨出是哪款字体吗？其实，作为《三国杀》的忠实玩家，小祖宗可以指出：“

“这个看上去像中国传统书法的字体，并不是电脑自动生成的，而是由政府设计的（应该构成一件艺术品）。不信？仔细看看，中间的汉字是”

“ 是繁体中文字符 ”

”字（红色部分）的笔画改为“×”字形，形似战斗双方的武器，符合游戏的竞技性；另外，“×”字形与左侧最后一横“三”字、右侧最后一下划“殺”字相互支撑，形成整体的“

”与汉字“人”相似，给人以稳定可靠的感觉，也使其具有结构对称之美和雄伟的气势。当然，无论是利用现有的计算机字体生成，还是完全自主设计，都不影响商标的可识别性，毕竟正如大咖们评价的那样，“还是能轻易识别出是‘三国杀’文字”。不过从这个小小的标识设计上，就可以看出《三国杀》游戏的确设计精妙，受到如此追捧也并非没有道理。

在评论的结尾，“兄弟”曾经问过三个王国吗？ Cerely希望能够加强对国内盗版和伪造的镇压。

由于空间有限，我将撰写另一篇有关“商标使用司法判断”主题的文章。

笔记：

①“江户（i）的商标侵权”，请参阅

②“江户的商标侵权（第2部分）”，请参阅

③本文还基于Yu Hui法官专门针对“三个王国杀人”案的“商标使用司法判决”的文章，请参见。

④百度百科全书“三个王国”条目：

⑤有关详细的游戏介绍（包括“扩展包”模式等），请参阅官方网站以获取详细介绍：。

⑥例如，用户邀请其他用户一起玩“英雄联盟”：“今晚玩英雄联盟游戏！”

⑦北京Shijingshan地区人民法院（2014年）Shiminchu No. 66判决，请参阅

⑧上海第一中级人民法院的判决（2011年）Huyizhongminwu（Zhi）Zhongzi No. 178，请参阅

9.广州天海地区人民法院的判决（2013年）

⑩为何建筑物，大学和商标的名称重叠是不难的。

⑪当然，如果该名称是“众所周知的商品的独特名称”，那么如果商标保护足够强大，即使它构成了“众所周知的商品的独特名称”，它也可以受到反对的竞争，毕竟是不需要的，即使效果不佳。反对竞争法将发挥作用。 可以声称，“三个王国杀戮”是“著名商品的独特名称”，但没有声称它不应影响商标侵犯“三个王国杀害”的事实。

⑫当然，“使用”商标的方法可能就是在不使用名称的情况下将商标标记为商标。

⑬当商标注册人只是标记具有商标的产品，或将其用作产品名称甚至公司名称时，当名称的实际用户与相应的商标注册人相同时，应将其视为使用商标法的意义。 URS，如果未满足某些条件（例如真诚），那么实际用户对名称的“使用”将构成商标法意义上的侵权使用，因此将被视为是商标侵权。

⑭商标考试标准》，请参阅

当然，从理论上讲，由于考试中的遗漏，通用名称可能不正确，例如由最高人民法院的信（2008）Min San Ta Zi No. 12或注册商标;

⑯请参阅《最高人民法院的信》（2008年），第12号圣地（关于Yuanhang Technology Co.，Ltd。和Tencent Computer之间的案件

答复涉及涉及Jiji System Co.，Ltd.等人的商标侵权和不公平竞争的案件。

⑰有关详细的产品介绍，请访问Head＆Shiefers的官方网站：

⑱“ Shanda撤回侵权诉讼并在在线棋盘游戏中进行大量投资”，请参阅

⑲请参阅上海中级人民法院的判决（2014年）Hu Yi Zhong Min Wu（Zhi）Chu Zi No.22 No. 22在模仿“ Hearthstone Legend”的“ Wo Long Legend”的不公平竞争中，请参见

⑳在“中国知识产权信息网络”上进行了搜索，揭示了几份报告，例如“中国的第一个案件，有人因出售盗版产品而被判刑”，“三个王国在两个地方杀死了假货”，“三个王国杀死了上海的第一次审判”。

this baidu百科全书“通用名称”此条目，请参阅

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Zhichanli (WeChat ID: zhichanli)

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